Главная стр 1стр 2 ... стр 7стр 8
скачать

вопросы международного частного права

Предисловие

С принятием третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации, включающей VI раздел "Международное частное право", была достигнута цель - законодательно закрепить передовые достижения отечественной и зарубежной международной частноправовой мысли, отвечающей процессам глобализации и интернационализации хозяйственных связей, неотъемлемым участником которых является и Россия. Жаркие споры ученых вокруг конкретных формулировок правовых понятий и судьбы отдельных правовых институтов международного частного права приобрели четкие правовые формы.

Вместе с тем закрепление в ГК РФ самостоятельного раздела не поставило точку ни в правовых исследованиях международного частного права, ни тем более в правоприменительной практике.

Так, например, не поставлена последняя точка в изучении такого института международного частного права, как оговорка о публичном порядке. За многовековую историю его исследования высказывались самые различные точки зрения: от негативной оценки публичного порядка М.И.Бруном как "ничего не говорящего в этой области (международного частного права. - В.К.) понятия"*(1) и "вредных растений, которые называются публичным порядком"*(2) А.Пиленко до абсолютизации этого явления Броше, вследствие чего "публичный порядок должен быть положен в основании всей доктрины, что в публичном порядке следует видеть интегральную часть каждого элемента всякого правоотношения"*(3) и отнесения его, по мнению А.Н.Мандельштама, к одному из основных вопросов международного частного права*(4). Судебная и арбитражная практика, как и доктрина, весьма далека от единообразного понимания природы, сущности и содержания этого института.

Вместе с тем развитие национальных правовых систем и системы международного права показали живучесть этого института. Несмотря на различные формы и формулировки, данный институт присущ правовым системам всех государств и содержится в многочисленных международных договорах.

Необычна судьба у другого института международного частного права - обхода закона. Редкое исследование российских и советских ученых обходилось без его изучения. Принятие третьей части ГК РФ, казалось бы, поставило точку в жарких спорах о судьбе этого института. Вместе с тем автор в очередной раз обращается к этой проблеме и находит аргументы в пользу его включения в механизм правового регулирования международных частных отношений.

Настоящая работа призвана восполнить определенный существующий вакуум в изучении малоизученных аспектов отдельных актуальных вопросов международного частного права с выходом на правоприменительную практику.

Автор рассматривает настоящую работу в качестве предложения по-новому посмотреть на актуальные проблемы международного частного права на основе разработанных методологических подходов.

В работе рассмотрены также практические вопросы международного частного права, приведены примеры арбитражной практики, что позволит воспользоваться полученными результатами не только узким специалистам, но и всем практикующим юристам и специалистам в области внешнеэкономических связей.

Глава 1. Свойства оговорки о публичном порядке




1.1. Пассивный характер оговорки

Одним из свойств оговорки о публичном порядке как правового явления является ее пассивный характер.

Следует исходить из того, что каждый элемент системы представляет и самостоятельное социальное явление, характеризуемое своей неповторимой целостностью связей и отношений. Указанная целостность может быть обеспечена различными способами. Речь идет не о формировании целостности, которая институализирует совокупность в некое самостоятельное социальное явление, а об обеспечении его существования и сохранения. Обеспечение целостности возможно средствами, имеющими различный характер и содержание. Одни из них носят пассивный характер и направлены на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней среды без ответного активного на них воздействия. Например, таковыми являются правовые средства, опосредующие недействительность правовых отношений или предотвращающие обход закона. Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения в нужном направлении и необходимым способом, удовлетворяющим определенные потребности того субъекта, от которого исходит это активное воздействие. В конечном итоге природа и характер правовых явлений зависит от природы и характера базисных отношений, которые ими опосредуются. Оговорка о публичном порядке относится к первому виду правовых средств, регулирующих международные частные отношения.

В ходе длительной эволюции познания и раскрытия его сущности российская доктрина и правовая система восприняли негативную концепцию оговорки о публичном порядке, нашедшую законодательное закрепление. В соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Из содержания названной нормы видно, что речь идет об исключении негативных последствий применения иностранной нормы, т.е. эффекта, способного вывести систему внутригосударственных отношений из состояния равновесия. При этом подчеркивается исключительный характер данного правового средства, так сказать его экстраординарный характер по А.А.Пиленко. Необходимо подчеркнуть, что вторая часть указанной нормы, определяющая, что в случае исключения применения иностранного права в результате действия оговорки о публичном порядке при необходимости применяется соответствующая российская норма, не говорит о ее активном характере.

Во-первых, речь идет о случаях применения российского права, когда в этом возникнет необходимость, т.е. как исключение применения иностранного права, так и применение в этом случае российского права носят исключительный характер.

Во-вторых, вторая часть указанной нормы, несмотря на закрепление в ст. 1193 ГК РФ, непосредственно не относится к оговорке о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке регулирует отношения исключения применения иностранного права при определенных условиях. Рассматриваемая норма регулирует иные отношения - выбора российской правовой системы в диспозитивной форме в случае исключения применения иностранного права. То есть сферы правового регулирования у названных норм разные:

в первом случае - это последствия выбора иностранного права в соответствии с российскими коллизионными нормами;

во втором случае - последствия действия оговорки о публичном порядке, когда выбранное иностранное право неприменимо и объективно встает вопрос о выборе новой правовой системы, регулирующей соответствующее правоотношение с иностранным элементом.



1.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может быть только суд

Уже в первых исследованиях оговорки о публичном порядке отмечалось ее следующее свойство: субъектом правоприменения оговорки может быть только суд.

Так, анализируя работы Савиньи, М.И.Брун подчеркивает: "Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами. При этих законах судья обязан более исключительно применять туземное право (lex fori), хотя... принцип требовал применения иностранного права"*(5).

По мнению А.Н.Мандельштама, "международное частное право перестает действовать, когда нарушает публичный порядок страны. Суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объясняется незаконным и безнравственным туземными законами"*(6).

Практика применения оговорки о публичном порядке в Англии и США в 30-х гг. в условиях разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную показала непосредственную роль судебной власти в ее применении. При этом, исследуя практику применения английскими и американскими судами указанной оговорки в отношении декретов советского правительства о конфискации имущества корпораций, В.М. Корецкий столкнулся с активной ролью в этом процессе и исполнительной власти, от признания или непризнания которой советского правительства зависела конкретная практика судов в этом вопросе*(7).

На роль суда в применении оговорки о публичном порядке указывают и современные исследователи. Так, Ю.Э.Монастырский отмечает, что "при решении вопроса об использовании оговорки о публичном порядке, иностранный закон имеет первичное, но не основное или самостоятельное значение и имеется в виду, что сам результат применения должен анализироваться судом..."*(8). По мнению Г.Ю.Федосеевой, "в законе не раскрывается содержание понятия "публичный порядок". Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судье следует дифференцированно, с учетом собственного правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского государства подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права"*(9).

На особую роль суда в применении оговорки о публичном порядке обращает внимание и Л.А.Алексидзе: "Из общей массы императивных норм выделяют особую группу норм, явно не запрещающих отступлений, и, соединив ее с морально-политическими принципами, не закрепленными юридически, но вытекающими из смысла правовой системы и социального строя, который она защищает, относят все это к понятию "общих интересов", "основ существующего правопорядка", известных под названием "публичный порядок", содержание которого определяется в каждом отдельном случае в ходе судебного разбирательства"*(10).

В целом же необходимо сделать вывод, что роль суда как субъекта правоприменения оговорки о публичном порядке объективна в силу того, что необходимость ее использования возникает в случае обращения лица в суд за защитой нарушенного права в правоотношении с иностранным элементом. В системе органов государственной власти вопросы защиты указанных прав отнесены к компетенции судебной власти (п. 2 ст. 22 ГПК РФ, п. 5 ст. 27 АПК).



1.3. Национальный характер публичного порядка

В научной литературе обращалось внимание и на такое свойство действия оговорки о публичном порядке, как невозможность суда в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на иностранный или международный публичный порядок.

Указанное свойство отмечается как в отечественной доктрине, так и в иностранной. М.И.Брун по этому поводу писал: "...каждый законодатель способен судить только о том, противно ли применение иностранного закона публичному порядку его страны, а не о том, опасно ли оно для публичного порядка чужой страны"*(11).

В.М.Корецкий отмечает: "Когда говорят о противоречии данных законов, прав, основанных на них, публичному порядку, имеют в виду публичный порядок страны, суды которой разрешают данный спор, применяют иностранный закон"*(12).

Английская доктрина международного частного права также исходит из строго национальной природы оговорки о публичном порядке. "Каждый раз, - подчеркивают Д.Чешир и П.Норт, - когда английские суды призваны вынести решение в отношении прав и обязанностей сторон в договоре, должно учитываться воздействие публичного порядка Англии на такой договор"*(13). Наиболее четко данное свойство сформулировано в трудах М.Вольфа: "Всякий суд применяет нормы, соответствующие только его собственному публичному порядку; он не принимает во внимание никакого иностранного публичного порядка"*(14).

Немецкая доктрина также исходит из названного подхода: "Отечественный судья должен заботиться только об отечественном публичном порядке, но отнюдь не о публичном порядке третьего государства. Публичный порядок является внутригосударственным делом. По крайней мере это положение нужно считать правилом"*(15).

В целом же необходимо отметить, что строго территориальный характер публичного порядка как социального явления и действия оговорки о публичном порядке как опосредующего его явления правового обусловлен более общим концептуальным подходом к природе международного частного права в целом. Ранее был уже проведен анализ и изложен подход автора по этой проблеме, основанный на внутригосударственной природе международного частного права.

Несмотря на то, что нормы международного частного права призваны регулировать общественные отношения с иностранным элементом при взаимодействии национальных правовых систем, как указанные отношения, так и совокупность регулирующих их норм имеют внутригосударственную природу. В силу этого правовые средства, относящиеся к международному частному праву, в том числе оговорка о публичном порядке, имеют внутригосударственную природу, призваны регулировать, прежде всего защищать, публичный порядок государства, в рамках которого функционирует система внутригосударственных отношений.

Более того, следует также учитывать, что внутригосударственная природа действия оговорки о публичном порядке обусловлена также принципом (закономерностью) тесной связи правоотношения с иностранным элементом и регулирующего его права. Обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений, прежде всего его ключевого элемента - государства, обусловливает исключительный характер действия оговорки о публичном порядке, если затрагиваются интересы, связи и их правовое опосредование, образующие публичный порядок этого государства.

В силу своей особой важности и исключительности указанных связей и отношений закономерной является их более тесная связь с оговоркой о публичном порядке, если применение иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое может ее разрушить или вывести из состояния равновесия, прежде всего, за счет воздействия на публичный порядок. При этом применение иностранного права в силу действия коллизионных норм, которое могло бы состояться при обычных условиях, теряет свойство более тесной привязанности к соответствующему правоотношению с иностранным элементом.

Следует также учитывать, что указанные рассуждения применимы только в случае, когда имеется непосредственная связь между спорным правоотношением с иностранным элементом и судом, рассматривающим его в рамках судебного разбирательства. В случае же если суд рассматривает указанное спорное правоотношение в силу соглашения сторон, публичный порядок этого государства непосредственно не затрагивается. В этом случае суд государства, публичный порядок которого не затрагивается, будет основывать выбор применимого права на волеизъявлении сторон, как отвечающего принципу тесной связи, либо, если такой выбор не состоялся, на основе применимых коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением. На указанный подход обращает внимание и Л.Раапе, который приводит следующий пример.

Доставке подлежали апельсины из Рио-де-Жанейро в Роттердам. Перевозчиком был английский судовладелец, фрахтователем - голландская фирма. Стороны обусловили, что решающим для перевозки должно быть английское право. В договоре судовладелец в широких пределах освободил себя от ответственности за надлежащее качество холодильников и за обращение с товаром. Эти условия по английскому праву были действительными, по голландскому праву - недействительными. Товар прибыл в плохом состоянии, и фрахтователь предъявил в Роттердаме иск к судовладельцу о возмещении убытков. Голландский суд присудил убытки, так как условие об освобождении судовладельца от ответственности противоречило голландскому публичному порядку; английский же суд не присудил бы убытков.

Далее Л.Раапе рассуждает:

"Как бы теперь обстояло дело в том маловероятном случае, если бы иск был предъявлен в германском суде? Германский суд применил бы английское право, и притом в качестве первичного статута данного обязательства. Принял ли бы, однако, германский суд во внимание также ст. 470, то есть запретительную норму голландского права, которое (возможно) само по себе, то есть при отсутствии соглашения, служило бы статутом данного обязательства? Германский суд едва ли поступил так, даже в случае, если бы и по германскому праву не разрешалось снятие с себя ответственности судовладельцем... ибо наш публичный порядок в данном случае не был бы затронут"*(16).

На иной подход обращает внимание Д.К.Мосс: "...в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения ordre public страны, где проводится разбирательство"*(17). Такая практика вполне объяснима. Коммерческие арбитражные суды призваны прежде всего защищать коммерческие интересы всех сторон правоотношений с иностранным элементом безотносительно их национальной принадлежности. Защита публичных интересов, имеющих особое значение для страны, к которой они относятся, не является их основной задачей. Их назначение - способствовать справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения применение категории публичного порядка не отражает суть их работы.

Вместе с тем коммерческие арбитражные суды не могут не учитывать, что решения, принимаемые ими, не исполняются автоматически, а впоследствии признаются и приводятся в исполнение государственными судами страны исполнения решения, которые в строго установленных законами случаях могут применить оговорку о публичном порядке. Однако, подчеркнем, это будет решение не международного коммерческого арбитражного суда, а государственного.



1.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания оговорки о публичном порядке

Необходимо также отметить такое свойство оговорки о публичном порядке, как объем ее содержания, который обусловлен особенностями системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее национальной правовой системы. Г.Ю.Федосеева отмечает, что "следует еще раз обратить внимание на специфику отношения к этой категории каждого государства. Если для американской правовой системы примером применения оговорки могли служить дела о невозможности регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы, то в Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов... по вопросам национализации, имевшей, как правило, безвозмездный характер"*(18).

Отмечая указанное свойство, Д.Чешир и П.Норт пишут: "Не может быть предъявлен в Англии иск из договора, который противоречит публичному порядку согласно английскому праву как праву страны суда. Это положение имеет силу даже в том случае, если договор действителен в силу свойственного ему права"*(19).

Таким образом, внутригосударственная природа публичного порядка как явления социального и национальный характер оговорки о публичном порядке как правового явления определяют обусловленность названных явлений, прежде всего, суверенными потребностями и интересами каждого государства, а также всей системы социальных отношений, в рамках которого оно функционирует. Именно поэтому содержание публичного порядка не может формировать явления, имеющие иностранную природу, а соответствующая оговорка своими специфическими свойствами обеспечивать устойчивость иностранной системы внутригосударственных отношений, защищая связи и отношения иностранного государства.



1.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на международный публичный порядок

На разделение внутригосударственного и международного публичного порядков еще в начале XX в. указывал А.Н.Мандельштам: "Право территориального государства издавать нормы публичного порядка с положительным действием не существует с международной точки зрения"*(20).

Однако в современных исследованиях можно встретить точку зрения о непосредственной связи и подчинении внутреннего публичного порядка международному. Так, Ю.Г.Морозова подчеркивает: "Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов естественного права, общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к образованию международного публичного порядка, обусловив соподчиненное положение государственного ordre public международному"*(21).

Аналогичный подход можно встретить и в исследовании немецкого ученого Ф.Пентзлина: "Содержание международно-правового ordre public - публично-правовые принципы и такие нормы, которые служат удовлетворению основных общих интересов международно-правового порядка или которые принадлежат к международно-правовым нормам. Речь идет тем не менее не о соблюдении международного ordre public в области международного права, эти нормы должны без особого акта трансформации обязывать непосредственно к их соблюдению государственные органы"*(22).

В судебной практике имели место случаи ссылки на оговорку о публичном порядке при применении к спорному правоотношению норм международного права.

Так, при рассмотрении иска афганской фирмы "Наим Анвар Ко.Лтд" к АО "Внешинторг" МКАС при ТПП РФ применил нормы Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.) и положения двусторонних советско-афганских межправительственных соглашений. Вместе с тем в своем протесте по принятому решению МКАС заместитель генерального прокурора РФ отмечает, что указанное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации, под которым подразумевается соблюдение основных принципов международного права, в том числе принципа соблюдения договоров. Президиум Верховного Суда РФ оставил протест без удовлетворения*(23).

Вместе с тем непосредственная связь и соподчиненность внутреннего публичного порядка международному были бы возможны только на основе монистической доктрины в вопросе о соотношении международного и внутригосударственного права. Российская доктрина, как известно, исходит из самостоятельности указанных систем (доктрина дуализма). Дуалистическая доктрина не исключает взаимодействия и взаимовлияния международного права и национальных правовых систем.

Большинство развитых правовых систем государств включает в порядке, установленном каждым государством самостоятельно, общепризнанные принципы и нормы международного права. Вместе с тем речь идет только о принципах и нормах международного права, являющихся частью соответствующей национальной правовой системы.

Нормы международного права, не включенные в правовую систему соответствующего государства, непосредственно не действуют на его территории и, соответственно, не могут образовывать позитивную основу действия оговорки о публичном порядке.

Более того, когда речь идет о международном публичном порядке, то имеются в виду публично-правовые отношения между государствами, которые не относятся к предмету международного частного права. В силу сказанного и по этому основанию действие оговорки о публичном порядке не может затрагивать сферу международного публичного порядка, так как своим объектом она имеет международные частные отношения, а предметом - неприменение иностранного права, которое выбрано для регулирования гражданско-правового отношения с иностранным элементом, если его применение нарушает публичный порядок государства. То есть мы видим, что оговорка о публичном порядке регулирует самостоятельную сферу общественных отношений, независимую от сферы межгосударственных отношений.

Таким образом, международный публичный порядок не может непосредственно влиять на внутренний публичный порядок. Это возможно только в порядке и через механизм, которые определяются самостоятельно каждым государством. Соответственно, оговорка о публичном порядке, относящаяся к международному частному праву конкретной национальной правовой системы, не может регулировать международные публично-правовые отношения посредством исключения применения иностранного права в силу отсутствия непосредственной связи указанных отношений с национальной правовой системой, к которой относится указанная оговорка.

1.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о публичном порядке

В российской судебной практике применения оговорки о публичном порядке обращалось внимание и на такое ее свойство, как невозможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации при применении к спорному правоотношению с иностранным элементом российского права в ходе судебного разбирательства.

Так, Московский городской суд в своем определении от 20 января 1999 г. отклонил ходатайство истца - иностранной фирмы об исполнении решения МКАС при ТПП РФ по делу N 272/1992 о взыскании долга с ответчика - российской фирмы. При этом МКАС при вынесении решения по указанному делу применил нормы международного соглашения - общие условия поставки товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968-1988 гг., а в части личного статута ответчика - российское законодательство. Однако Мосгорсуд отклонил ходатайство истца, основанное на том, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации*(24).

Не останавливаясь на основаниях отмены арбитражного решения, исключительный перечень которых установлен ст. 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", необходимо подчеркнуть, что указанное решение было вынесено Мосгорсудом по спорному правоотношению с иностранным элементом, в отношении которого МКАС применил нормы международного и российского права. То есть нормы иностранного права при этом не применялись. Мосгорсуд не учитывал, что при применении к спорному правоотношению международного или российского права в этом случае теряется предмет оговорки о публичном порядке, состоящий в исключении применения иностранного права, применимость которого основана на коллизионных нормах страны суда.

Аналогичная ситуация сложилась по кассационной жалобе в Федеральный арбитражный суд Московского округа ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит", являющегося иностранным лицом, на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца ЗАО "Прайсвотерхаус Связь - Аудит" задолженности по заключенному договору. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. При этом ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит" считал, что при принятии решения третейским судом нарушен публичный порядок Российской Федерации, заключающийся в применении им норм ГК РФ. В своем постановлении по этому поводу Федеральный арбитражный суд подчеркивал: "Применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации".

Указанный подход четко был сформулирован в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 сентября 1998 г. Существо дела состояло в следующем.

По решению МКАС при ТПП РФ от 21 июня 1996 г. государственный завод "Измеритель" обязан выплатить ООО "Омегатекс Электроникс ГмбХ" определенную сумму. "Измеритель" обратился в Мосгорсуд с иском об отмене указанного решения, который был удовлетворен на основании, что исполнение решения МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее законодательству. При этом суд не учитывал, что при вынесении решения МКАС руководствовался нормами не иностранного, а российского законодательства. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по этому поводу отмечается: "Этот вывод основан на неверном толковании понятия "публичный порядок Российской Федерации", а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации"*(25).

1.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении

В российской доктрине, основанной на судебной практике, указывалось также на такое свойство, как невозможность использования категории публичного порядка и применения оговорки о публичном порядке при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении.

Так, анализируя практику судов стран Запада в отношении исков, предъявляемых бывшими российскими гражданами в отношении национализированного имущества в годы советской власти, М.М.Богуславский отмечает: "Можно констатировать, что к середине ХХ в. сложилось устойчивая практика признания актов о национализации в отношении имущества, находящегося в момент национализации в государстве, осуществившим такую национализацию. Несмотря на то, что национализация в Советской России проводилась без какой-либо компенсации, суды исходили из того, что она не затрагивает публичного порядка страны, поскольку проводилась за рубежом и не касалась граждан страны суда"*(26).

В практике российских судов имели место случаи обращения к категории публичного порядка при отсутствии иностранного элемента. Приведем один из них.

Государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к коммерческому банку "Мечел-банк" и ОАО "Мечел" о признании недействительными соглашений об отступном и о взыскании в доход Российской Федерации с каждого по 1 500 000 000 руб., полученных ими по этим сделкам. Решением суда в иске было отказано. Федеральный арбитражный суд Уральского округа своим постановлением решение суда отменил и исковые требования удовлетворил. Кассационная инстанция, принимая постановление об удовлетворении иска, исходила из того, что, подписав соглашения об отступном, стороны нарушили установленный законодательством порядок зачисления выручки от реализации продукции на расчетный счет. При этом кассационная инстанция признала: стороны действовали умышленно и сознавали, что их действия приведут к непоступлению налоговых платежей в бюджет и нарушению публичного порядка в государстве. Своим постановлением Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил указанное постановление Федерального арбитражного суда*(27).

Как мы видим, в данном деле категория публичного порядка применена с точки зрения внутреннего публичного порядка, а не как категория международного частного права, так как речь здесь не идет о применении иностранного права.

Данный пример показывает еще раз, что необходимо различать понятия "публичный порядок государства" как социальное и правовое явления в рамках системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее национальной правовой системы и "оговорки о публичном порядке" как явление правовой системы, направленной на регулирование международных частных отношений.

Первое понятие формирует круг норм правовой системы, нарушение которых является основанием недействительности совершаемых действий (сделок) в силу их противоречия основам правопорядка и нравственности.

Второе понятие формирует правовую основу неприменения иностранной правовой системы, включая весь комплекс направленных на это юридических действий: автономию воли в выборе применимого права, пророгационные соглашения, основания неприменения иностранного права, юридические последствия необоснованного применения иностранного права.

1.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке

Одно из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое отмечали практически все исследователи, - это его неконкретность. На это обращалось внимание еще в дореволюционной доктрине публичного порядка. Б.Э.Нольде писал: "При всей понятности правил об "ordre public", его нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконяет произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об "ordre public" является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место"*(28). На необходимость точного определения случаев, в которых применяется категория публичного порядка, указывал и А.Н.Мандельштам*(29).

Вышеизложенный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н.Макаров подчеркивал: "При всей значительности работы, проделанной юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же приходится признать, что общая его формулировка допускает чрезвычайно широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам страдает значительной неопределенностью... Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению: взамен общей формулы, отсылающей к "добрым нравам", мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае, будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке - бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания"*(30).

Делая выводы из анализа англо-американской доктрины международного частного права, В.М.Корецкий писал: "Несмотря на частое пользование оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и неопределенно"*(31). "Неопределенность категории публичного порядка, ограничивающей коллизионные отсылки к иностранному праву, - как отмечает Л.А.Лунц, - ныне возводится в один из принципов международного частного права"*(32).

Вместе с тем ряд современных ученых отмечают определенную конкретность категории публичного порядка. Л.П.Ануфриева считает, что "публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства"*(33). По мнению А.И.Муранова, несмотря на то что категория публичного порядка в международном частном праве является очень "размытой", тем не менее некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от конкретных норм права*(34).

Английская доктрина обращает внимание на негативные последствия неконкретности оговорки о публичном порядке. "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины, - отмечают Д.Чешир и П.Норт, - заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права"*(35).

В целом же в вопросе о конкретности или абстрактности публичного порядка автор исходит из вышеизложенного методологического подхода о разделении публичного порядка и оговорки о публичном порядке. Если речь идет об оговорке о публичном порядке, то не приходится говорить о ее неконкретности или неопределенности. Еще законодательство Российской империи включало вполне конкретную формулировку. Статья 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах которого они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами империи.

Указанный подход сохранялся и в советском законодательстве. В ст. 568 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.

Аналогичную определенность мы видим и в действующей ст. 1193 ГК РФ, закрепляющей оговорку о публичном порядке.

Таким образом, в отношении оговорки о публичном порядке следует сделать вывод, что ее неотъемлемым свойством являются конкретность правового содержания, которое состоит в неприменении иностранного права по основаниям, определенным каждым государством самостоятельно. Необходимо подчеркнуть, что предметом оговорки является именно неприменение иностранного права и этот предмет вполне определенно сформулирован в большинстве правовых систем.

Другое дело основания неприменения иностранного права, т.е. действие оговорки, которое охватывает применение категории публичного порядка как социального явления системы внутригосударственных отношений. Проблемы в исследованиях появлялись именно на этом уровне научного осмысления, что входит в содержание публичного порядка или основ правопорядка. Следует подчеркнуть, что основные усилия были сосредоточены на раскрытии его конкретного содержания, к которому в основном относили либо конкретные законы, либо принципы права и морали. Однако несколько столетий изучения и попыток раскрытия этого содержания показали тщетность подобных усилий. И дело не в недостаточности опыта или знаний исследователей. Категория публичного порядка (основ правопорядка) не может иметь конкретного содержания в силу того, что эта категория прежде всего не правовая, а социальная, относящаяся к категориям и понятиям системы внутригосударственных отношений. В силу этого оценка применения иностранного права должна проводиться с точки зрения применения категорий именно этой системы, и прежде всего, насколько затрагиваются интересы государства, являющегося основным элементом указанной системы, какой воздействующий эффект оказывается на эти интересы и возможно ли в результате такого воздействия вывести систему из равновесия, что может нанести ущерб безопасности и суверенитету государства.

Эти динамические аспекты действия оговорки о публичном порядке невозможно закрепить в какую-либо статическую конструкцию в виде правовой нормы, так как при сравнительно схожих условиях правового регулирования общественных отношений последствия осуществления конкретного правоотношения, основанного на соответствующей норме применимой иностранной правовой системы, могут быть самыми различными.

Например, совершается сделка в области экспорта российской продукции военного назначения, по которой впоследствии возникает судебный спор в иностранном суде. В соответствии с выбранным сторонами иностранным правом указанная сделка должна быть признана ничтожной, а все полученное сторонами по сделке взыскано в доход иностранного государства. Встает вопрос, будет ли выдана экзекватура российским судом на такое решение иностранного суда. Вполне определенно можно сказать, что если речь идет о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской Федерации, то в признании такого решения будет отказано на основании его противоречия публичному порядку. Но к продукции военного назначения относится также военная форма одежды. В случае, если предметом поставки будет форменная шапка-ушанка или тельняшка, вряд ли их передача иностранному кредитору способна затронуть суверенитет или безопасность государства, т.е. самые его основы, что обусловливает применение оговорки о публичном порядке.

Таким образом, мы видим, что отнесение Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" либо иного закона, затрагивающего ключевые публичные интересы государства к публичному порядку, еще не позволяет определить, что исключение его применения противоречит публичному порядку государства. Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их действия. Это объективно в силу того, что право действует не непосредственно, а через правоотношения.

Трудно, скорее практически труднореализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом, основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в результате появления определенного правоотношения, последствия действия которого может оценить только суд.

Именно на это обращал внимание М.Вольф: "Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам иностранных государств относится то или иное из этих общих понятий, он вынужден допускать пробелы. Каждое общее понятие имеет крепкое и устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя практически невозможно установить какое-либо строгое и точное разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных правовых систем, трактующих о том, что он признает супружеской собственностью, или норм, относящихся к тому, что он обозначает как "форму" и так далее. Он вынужден предоставить суду и доктрине возможность дать ответы на эти вопросы; они должны восполнить пробелы"*(36).



1.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и общества

Правомерен вопрос о сферах применения оговорки о публичном порядке. Очевидно, что оговорка, являясь институтом международного частного права, не применяется к публично-правовым отношениям, пусть даже с иностранным элементом, которые относятся к области межгосударственных отношений и регулируются нормами международного права. В области же внутригосударственных публично-правовых отношений оговорка не действует, во-первых, в силу отсутствия иностранного элемента (о чем было сказано выше), во-вторых, в силу того, что они вообще не относятся к предмету регулирования международного частного права. Как отмечает Ю.Э.Монастырский: "...хотя проблема выработки критерия разграничения публичного и частного права в современной науке права остается окончательно неразрешенной, понимание того, что поиск признаков публичного порядка должен проходить только среди частноправовых актов материального права, явилось с точки зрения развивающейся доктрины безусловным теоретическим достижением"*(37).

Однако вышеизложенные случаи не охватывают все возможные ситуации. Речь идет о том, что в рамках международных частных отношений осуществление гражданско-правового отношения с иностранным элементом может представлять угрозу исключительным государственным интересам, прежде всего суверенитету и безопасности государства. Выше рассматривалась ситуация со сделкой в области экспорта продукции военного назначения. Соответственно, применение оговорки о публичном порядке в таком случае правомерно.

В то же время в судебной практике имели место случаи применения названной оговорки, когда непосредственно не затрагивались публичные интересы, т.е. интересы государства и общества.

Так, В.М.Корецкий приводит примеры применения оговорки о публичном порядке американскими судами к договорам страховых организаций, идущих вразрез с местными страховыми законами, к установлению кратной ответственности акционеров, соглашениям несостоятельного должника с одним из кредиторов в ущерб другим*(38).

Имела место ситуация, когда истец в ходе судебного разбирательства ссылался на публичный порядок Финляндии, которому якобы противоречила позиция ответчика, состоявшая в том, что он не признавал действия коллективного договора общегосударственного масштаба между Финской федерацией строительства и Федерацией строительных рабочих на территории Саудовской Аравии*(39).

В Федеральном арбитражном суде Московского округа была рассмотрена кассационная жалоба на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца задолженности по заключенному договору с иностранным ответчиком. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался на то, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. Федеральный арбитражный суд не поддержал доводы ответчика.

По делу Латвийского пароходства против государственного внешнеэкономического объединения "Продинторг"*(40)  (г. Москва), рассмотренного Морской арбитражной комиссией при ТПП РФ, городским судом г. Москвы было возбуждено ходатайство об отмене решения МКАС на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку. В доказательство нарушения публичного порядка суд привел следующие аргументы:

а) арбитражное решение нарушает принципы российского права, прежде всего конституционные принципы законности и защиты всех форм собственности, а также гражданско-правовые принципы неприкосновенности собственности и самостоятельной имущественной ответственности юридических лиц;

б) решение расходится с общепризнанными принципами морали, на которые опирается российская правовая система: обязав ответчика выплатить долг иного субъекта, а именно государства, решение вошло в противоречие с принципами справедливости и добросовестности.

По делу Латвийского пароходства, как видим, суд в качестве оснований отмены решения МКАС использовал широкий подход в применении оговорки о публичном порядке, когда по имущественному спору между двумя юридическим лицами, напрямую не затрагивающими исключительные интересы государства, влияющие на его безопасность и суверенитет, либо системы внутригосударственных отношений, элементом которого является общество в целом, апеллирование идет к принципам и категориям правовой системы.

Вместе с тем такой подход, оторванный от оценки фактического ущерба интересам государства и общества, не отвечает природе, сущности и содержанию такого правового средства, как оговорка о публичном порядке. Фактически он означает, что право существует само по себе, в отрыве от реальных общественных отношений, которое оно призвано регулировать.

По всей видимости, чувствуя уязвимость приведенных аргументов, суд в качестве такового приводит противоречие указанного решения МКАС интересам общества и государства, так как создает прецедент для удовлетворения множества аналогичных исков к другим российским юридическим лицам, размер которых выражается в многомиллионных валютных суммах. Данный довод вообще не выдерживает критики, так как оценить его реальность и значимость невозможно.

В целом же на данном примере можно реально ощутить ту опасность, о которой предупреждали Д.Чешир и П.Норт: "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины (публичного порядка. - В.К.) заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права"*(41).

Таким образом, необходимо отметить, что оговорка о публичном порядке не должна применяться к регулированию гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, не затрагивающих исключительных интересов государства и общества, воздействие на которые в результате применения иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое выведет его из состояния равновесия. Практическим проявлением этого может быть нанесение ущерба безопасности и суверенитету государства. На это же обращает внимание Л.Раапе, который подчеркивал, что важно не само отсутствие связи с нашей страной, а лишь вытекающее отсюда следствие, что наши интересы не страдают*(42).

1.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применения иностранного права

Применение оговорки о публичном порядке обусловливает постановку вопроса о применимом праве, после того как в результате действия указанной оговорки было исключено применение выбранного на основе коллизионной нормы иностранного права.

Советское законодательство оставило этот вопрос за рамками нормативного регулирования. Так, в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.), ст. 568 ГК РСФСР, ст. 15 Кодекса торгового мореплавания СССР было только определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.

В этих условиях важную роль играла доктрина. Следует отметить, что советские ученые в этом вопросе исходили из природы и сущности оговорки о публичном порядке как правового института международного частного права, направленного на обеспечение взаимодействия национальных правовых систем. Так, Л.А.Лунц отмечал: "В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона"*(43). При этом ученый не останавливается на вопросе, о каком иностранном законе в этом случае идет речь - другом иностранном законе отклоненной правовой системы либо законе иной правовой системы, к которой примененная коллизионная норма не отсылала.

В целом, исходя из аналогичного подхода, А.Б.Левитин считает, что в случае отклонения иностранного закона в силу действия оговорки о публичном порядке применяться должен закон выбранной правовой системы: "Отклонение иностранной нормы не обязательно влечет за собой применение legis fori. Суд может применить в таких случаях другую материально-правовую норму того же иностранного государства, закон которой был отвергнут как противный публичному порядку... Суду необходимо проявить активность в отыскании наилучшего выхода из создавшегося положения, прежде всего оставаясь по возможности в пределах самого права... государства, к которому отсылала... коллизионная норма"*(44).

Вместе с тем вышеизложенный подход советских ученых не нашел законодательного закрепления. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) было определено, что в случае исключения применения иностранного права на основании оговорки о публичном порядке применяется советское право. Таким образом, вопрос о применимом праве должен был решаться на основе территориального принципа, т.е. должен применяться lex fori. Теория lex fori страдает излишней привязанностью к принципу территориальности. При безусловном применении собственного права не учитывается связь обстоятельства дела с объективно применимым правопорядком. Применение собственного права в случае действия оговорки о публичном порядке означает, что речь идет об исторически более ранней позитивной функции публичного порядка.

Однако в настоящее время развитие доктрины привело к разработке негативной концепции оговорки о публичном порядке, заключающейся в исключении применения иностранного права в случае противоречия такого применения национальному публичном порядку. Такой подход не отсылает однозначно к применению в данном случае lex fori. На этом основано действующее законодательство, которое исходит из международной частноправовой природы оговорки о публичном порядке, определяя, что российское право применяется при действии указанной оговорки только в случае возникновения в этом необходимости (ст. 1193 ГК РФ). При этом, однако, следует учитывать, что ст. 167 Семейного кодекса РФ продолжает сохранять отсылку в указанной ситуации к leх fori, что явно не соответствует современным представлениям о данном институте.

Доктрина иностранных государств также основывается на отсутствии необходимости отсылки к leх fori при исключении применения иностранного права в силу действия оговорки. В отношении английской доктрины по этому вопросу М.Вольф подчеркивает: "Когда исключается применение иностранной юридической нормы, вместо нее в большинстве случае применяется закон. Но такая замена должна быть ограничена, насколько это возможно"*(45).

Германская доктрина основывается на аналогичном подходе.

Л.Раапе пишет: "В результате неприменения предосудительной иностранной нормы может получиться пробел. В принципе его в свою очередь должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нас обратиться к германскому праву"*(46).

В силу того что германское законодательство не определяет применимое право в результате действия оговорки о публичном порядке*(47), как отмечает З.Шванг, немецкая доктрина выработала три теории:

1) теория закона суда;

2) теория закона, регулирующего существо отношения;

3) теория определения применимого закона на основе вспомогательных факторов*(48).

Как отмечает ученый, "не может быть однозначно установленного порядка определения применимого права в случае отсутствия нормативно установленного порядка его определения при применении оговорки о публичном порядке. Применение того или иного способа должно диктоваться конкретными обстоятельствами дела и взвешиванием отдельных международных частноправовых интересов. Иногда в этом случае будет применим lex fori, в других случаях lex cause, в третьих судья будет исходить из соображений справедливости. Иногда может быть различное сочетание тех или иных комбинаций"*(49).

В вопросе об определении применимого права в результате действия оговорки о публичном порядке следует учитывать разницу между применением иностранного права и субъективными правами, возникшими под действием этого закона. Как отмечает А.А.Рубанов, "применение иностранного права и позитивное отношение к субъективным правам, возникшим под действием иностранного закона, - два самостоятельных явления. Применение - совершение властного акта компетентным органом государства... Позитивное отношение к субъективным правам, возникшим в силу иностранного права, не является применением иностранного права. Оно лежит в сфере использования иностранной правовой нормы. Субъект использования - индивид или организация. Они, как уже отмечалось, не применяют право вообще и, следовательно, не применяют право иностранное"*(50).

В силу того что проблема публичного порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается только неприменения иностранного права, а не других форм его осуществления - использования и соблюдения, которые являются формами позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Исходя из этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori, так как остаются основанные на нем субъективные права и обязанности.

Данная ситуация указывает на то, что принцип тесной связи правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения, так как он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем правоотношения, а если выявленная связь этого не обеспечила, значит она не объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой.

В этом случае не всегда возможно применение только отечественного права, это может быть та же правовая система, но выбран другой закон, применение которого не будет противоречить публичному порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которых стороны правоотношения не являются. Вышеизложенный подход и будет реализацией действия оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой - принципа тесной связи правоотношения с конкретной правовой системой.

1.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке

Нельзя не обратить внимание и на такое свойство оговорки о публичном порядке, как ее изменчивость.

Как отмечает А.И.Муранов, категория "публичный порядок" в международном частном праве не только не определена, она еще носит и "текучий" характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться*(51). Ф.Пентзлин подчеркивает: "...национальному ordre public в своем историческом развитии присуждались различное содержание и функции"*(52).

Наглядным примером изменчивости оговорки о публичном порядке является ее определение в итальянском законодательстве. Так, ст. 12 ГК Королевства Италии от 25 июня 1865 г. закрепляла ее в следующем виде: "Несмотря на постановления вышестоящих статей, законы, акты и решения, последовавшие в чужой стране (paese straniero), и частные соглашения и условия ни в коем случае не могут применяться, если они находятся в противоречии с запретительными законами королевства, относящимися к лицам, имуществу и актам, либо с законами, касающимися каким-либо образом публичного порядка и добрых нравов"*(53). Как мы видим, законом была закреплена позитивная концепция оговорки о публичном порядке, определяющая неприменимость иностранного права на основе его свойств, которые противоречат итальянскому законодательству. Данный подход был воспринят из Кодекса Наполеона 1807 г., ст. 3 и 6 которого определяли, что законы благоустройства и безопасности обязательны для всех проживающих в стране и что нельзя в порядке частных соглашений отступать от законов, затрагивающих публичный порядок и добрые нравы.

В основу ст. 12 ГК Королевства Италии 1865 г., являющегося первым опытом кодификации норм международного частного права, была положена теория П.Манчини. По поводу основных положений этой теории М.И.Брун писал: "Вне своего отечества иностранец может требовать, чтобы во имя принципа национальности признавали его национальное гражданское право, и во имя гражданской свободы его самоопределение в имущественных отношениях..." Манчини ставил рядом с требованиями национального принципа требования принципа политической независимости государства. Во имя этого принципа "суверенная власть каждого государства может воспрещать на своей территории всякое нарушение публичного порядка страны, установленного национальной волей. Каждое государство вправе в силу общего права равенства и национальной независимости охранять этот публичный порядок и не допускать никакого воздействия на него со стороны иностранцев... Законодатель ограждает права суверенитета и политической независимости, когда всех без различия, туземцев и иностранцев, подчиняет уголовным и публичным законам страны"*(54). Таким образом, национальный принцип позволяет распространять публичный порядок при осуществлении прав, основанных на них, в иностранном государстве, а принцип политической независимости государства - ограничивать действие иностранного права на собственной территории, если это противоречит публичному порядку этого государства.

Ценность концепции П.Манчини в том, что он первый выработал принципы, на которых основан собственно публичный порядок, и раскрыл природу публичного порядка, а именно что она основана на независимости государства, его государственном суверенитете. Таким образом, главное назначение публичного порядка он видел в охране интересов государства, а не личности. Субъективные права личности основаны на ее национальной принадлежности и том, насколько государство позволяет иметь эти права. То есть основанием этих прав является волеизъявление государства, а их осуществление есть реализация суверенитета и независимости государства. В этом подходе терялась сама личность. У П.Манчини публичный порядок - принцип (правило), в отличие от Савиньи, который рассматривал его как аномалию.

Аналогичный подход впоследствии был воспринят и в итальянском Гражданском кодексе 1938 г.*(55)

Вместе с тем в ходе кодификации международного частного права в 1995 г. Италией была воспринята негативная концепция оговорки о публичном порядке, которая отвечает современным представлениям о данном правовом институте и в целом основана на Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980)*(56). В ст. 16 Закона 1995 г. "Реформа итальянской системы международного частного права" записано: "Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку".




скачать

следующая >>
Смотрите также:
Вопросы международного частного права
1339.53kb.
Контрольные вопросы для подготовки к зачёту по учебной дисциплине «Международное право»
119.55kb.
Семинар 1 Предмет, система, источники гражданского и торгового права
27.73kb.
Вопросы к экзамену по курсу «Правовое регулирование внешнеэкономических связей»
27.89kb.
Лекция1 03. 09 Сафонова Екатерина Владимировна Международное право как система юридических норм. 1 Понятия международного права 2 Предмет регулирования международного права
69.31kb.
Выпускная работа по предмету «Основы информационных технологий» Магистрант кафедры международного частного и европейского права
249.14kb.
Viii. Примерные вопросы для подготовки к экзамену (зачету) по дисциплине Наука международного права: понятия и предмет, методология
33.14kb.
Вопросы к экзамену по международному частному праву на 2011-2012 уч год 4 курс озо (5 лет об.) Понятие и предмет международного частного права
51.01kb.
Выпускная работа по «основам информационных технологий» Магистрантки кафедры международного частного и европейского права
266.82kb.
Выпускная работа по «Основам информационных технологий» Магистранта кафедры международного частного и европейского права
332.31kb.
-
433.31kb.
Кодекс международного частного права (кодекс бустаманте)
714.69kb.